数据犯罪 | 如何制止“帮信罪”狂奔的步伐？

核心提示★

1.帮助信贷犯罪的建立要求帮助者主观知道他人使用信息网络犯罪，近年来犯罪激增，其判决数量已成为危险驾驶和盗窃后的第三，案件激增背后的主要原因是其“知识”元素在司法实践中有泛化和扩张的趋势。

2.《网络犯罪解释》第十一条规定，“有相反证据的除外”的但书应当认定为明确给予被告抗辩权。被告根据权利提出的证据不需要达到真实、充分的标准。否则，在“控强辩弱”的背景下，但书规定将直接架空，成为保护外观的“花瓶”。

3.基于上述情况，沙姐妹团队主张了解帮助犯罪的“知识”，应采取“确切知识”的判断标准，使用“推定知识”规则应更加谨慎，被告提出的辩护证据不需要达到充分的证据标准，当被告提出相反的证据辩护时，控方必须提出相应的证据反驳，反驳必须达到消除合理怀疑的标准，否则，法官应采取被告的相反证据进行辩护。

所谓“帮信罪”，是指我国刑法第287条规定的帮助信息网络犯罪活动罪。近年来，随着大数据、云计算、人工智能等网络信息工具的突破性发展，虽然它大大提高了社会生产力的发展和人们的生活水平，但各种犯罪活动也在网络世界中找到了新的沃土。2019年以后，以最高人民检察院发布的一系列信息网络和数据司法解释为节点，中国司法机关开始打击信息网络犯罪，以帮助信息犯罪为代表的各种数据犯罪突然飙升。今天，萨姐从帮信罪入手，为科技领域的从业伙伴分析数据犯罪，避免踩线危机。

帮助信息网络犯罪活动罪，甚至中国刑法第二百八七条第二条“明知他人使用信息网络犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通信传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助。”

犯罪始于2015年《中华人民共和国刑法修正案（9）》第29条，直至2019年10月21日，最高人民法院、最高人民检察院关于非法使用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律解释（以下简称“网络犯罪解释”），在实践中基本处于“睡眠状态”，但从那时起，由于“网络犯罪解释”奠定了明知的“推定规则”，因此该解释发布后，特别是2021年以后，该犯罪的适用呈现出急剧扩大的趋势。

目前，其判决数量仅次于危险驾驶和盗窃，排名“前三”，如此巨大的判决一方面反映了中国打击网络犯罪的决心，另一方面也引起了实践和学术界的过度扩张，包括犯罪“知道”应该如何识别辩论是这种担忧的体现。

在“网络犯罪解释”公布之前，学术界对“知识”的讨论有各种各样的理论争论。正因为如此，实践界对帮信罪的认定仍然极其谨慎，这反映在2019年“网络犯罪解释”公布之前几乎没有帮信罪的案例中。“网络犯罪解释”直接确立了“推定知识”规则，第十一条规定“为他人犯罪提供技术支持或帮助，有下列情形之一的，可以认定为知道他人使用信息网络犯罪，但有相反证据的除外：

(一)经监管部门通知后仍实施有关行为的；

(二)收到报告后不履行法定管理职责的；

(三)交易价格或方式明显异常的；

(四)为违法犯罪提供程序、工具或者其他技术支持和帮助；

(五)经常采取隐蔽上网、加密通信、销毁数据等措施，或者使用虚假身份逃避监管或者调查；

(六)为他人逃避监督或者调查提供技术支持和帮助；

（7）其他足以识别行为人知道的情况。”本文确立了推定的知识规则。值得注意的是，本文在实践中存在但“但有相反证据的除外”，但本条款基本无用。

这种尴尬局面也有其深层次的原因。

首先，但书没有明确列出具体的相反证据可供犯罪，基层法院司法人员由于没有明确的犯罪证据参考，往往不敢直接做出无罪判决，二审法院因为确保“判决率”，帮助犯罪是轻罪，因为可疑案件往往“维持”，没有做出相应的判决。

第二，规定不清楚提出的相反证据应该达到什么标准。换句话说，“有相反证据的除外”的规定过于模糊，提出的相反证据应该达到什么标准？是否足以消除合理的怀疑？(或者是否要达到证据“真实、充分”的标准？）若达到如此高的标准，无异于让被告自证无罪，这显然违背了现代刑法的基础。如果不是这样，应该达到什么标准？由于解释没有详细规定，司法人员恐怕不可能使用“但书”。

第三，刑事政策无疑对刑事司法具有重要的指导作用，在反电信欺诈、反网络犯罪的背景下，严厉打击网络犯罪无疑是正确的选择，司法人员正在讨论如何“犯罪”，如何“犯罪”但书条款，自然缺乏相应的关注。

沙姐妹团队认为，必须明确“网络犯罪解释”第十一条“但书”的意义。建立被告提出相反证据的性质和证明标准，以实质性激活解释第十一条“但书”的规定。首先，“有相反证据的除外”的规定允许被告反驳“推定知识”。那么，这种反驳是被告的权利还是义务呢？

沙姐团队认为，反驳“推定知识”不是被告的义务。《中华人民共和国刑事诉讼法》第五十一条明确规定，公诉案件中被告人的举证责任由人民检察院承担；第五十二条明确规定，审判人员、检察官、侦查人员必须按照法定程序收集各种证据，证明犯罪嫌疑人、被告人有罪、无罪、犯罪情节的严重程度。

换句话说，被告没有提出证据证明其无罪或轻罪的义务，否则对被告的证明责任要求将过于严格。在中国的司法环境下，它无疑相当于把“但书”作为一个无用的花瓶。换句话说，但书中规定的“推定知识”的反驳实际上是被告享有的辩护权。辩护权的行使不需要达到法官排除合理怀疑的标准，也不需要达到“真实、充分”的标准。只要辩护能稍微动摇法官的确信，检察官就必须提出更充分的证据来证明被告“知道”，否则推定知识就无法成立。

值得注意的是，除了“推定知识”的问题外，在实践中，还存在许多问题来扩大信用犯罪中“知识”的认定。一些基层法院甚至认为，“知道他人使用信息网络犯罪”包括“知道他人可能犯罪”，甚至“知道他人可能从事违法行为”。这显然是一种严重违反犯罪和刑事法律规定的行为。

对于第一点来说，将“明知他人犯罪”认定为“明知他人可能犯罪”无异于直接去除“明知”的构成要件。就像某甲把菜刀卖给某乙一样，菜刀当然可以用来杀人，某乙用菜刀杀人也是可能的。某甲可以做出这样的认知：某乙可以用菜刀切菜，也可以杀人。但基于这种认知，一旦某乙用菜刀杀人，某甲就是故意杀人的帮手，这显然是荒谬的。

在第二点上，“明知他人犯罪”直接等同于“明知他人违法”，也严重违反了犯罪和刑事法律原则。中国刑法严格区分了“犯罪”和“违法犯罪”。刑法第二百八十五条第三条明确规定了“提供侵入、非法控制计算机系统程序、工具罪”等9项涉及“违法犯罪”的表述。。。知道他人实施侵入和非法控制计算机信息系统的程序和工具，或者为他人提供侵犯和非法控制计算机信息系统的程序……”帮助信息网络犯罪活动的法律规定“知道他人使用信息网络犯罪”，可以看出我国刑法明确区分“违法犯罪”和“犯罪”，以非法知识取代犯罪知识，显然违反了犯罪和刑事法律原则。本罪的规制范围不当扩大。

写在最后

帮助信息网络犯罪活动犯罪在“知识”本身是模糊的，“网络犯罪解释”但缺乏相应的明确指导，所以帮助信贷犯罪近年来有扩大应用的趋势，大多数律师朋友应注意上述情况，共同促进帮助信贷犯罪收缩路径的探索。